L’employeur peut consulter librement les SMS envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition pour les besoins de son travail, sauf s’ils ont été identifiés comme étant personnels. Telle est la précision, inédite, apportée par un arrêt rendu le 10 février 2015 par la Cour de cassation.

La chambre commerciale de la Cour de cassation s’est largement inspirée de la jurisprudence sociale sur la messagerie électronique professionnelle pour déterminer si l’employeur est autorisé à prendre connaissance des  SMS reçus ou émis par un salarié sur son téléphone portable professionnel.

Libre accès aux SMS non identifiés personnels

L’arrêt du 10 février pose pour principe que « les messages écrits (« short message service » ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel,en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels  ; […] il en résulte que la production en justice des messages n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du Code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ». La solution rejoint ainsi la jurisprudence gouvernant l’accès de l’employeur aux e-mails envoyés ou reçus sur la messagerie électronique de l’entreprise  (Cass. soc., 15 décembre 2010, n° 08-42.486 :« Les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme personnels. »). Cette présomption de caractère professionnel s’applique de la même manière aux fichiers détenus sur l’ordinateur professionnel (Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 04-48.025).

L’employeur conserve ainsi un accès relativement libre aux outils professionnels qu’il met à disposition du personnel, et les preuves ainsi recueillies pourront être valablement utilisées dans le cadre d’une action en justice, y compris pour justifier une sanction disciplinaire. Il n’en ira autrement que si le message débute par la mention Personnel ou Privé, puisque, dans ce cas, le SMS ne pourra être lu qu’en présence du salarié.Cass. com., 10 février 2015, n° 13-14.779 FS-PB